Wenn der Krypto-Messenger zur Falle wird: EncroChat vor dem Bundesverfassungsgericht

Im Frühjahr 2020 knackten französische Ermittler den Krypto-Messenger-Dienst EncroChat, über den vor allem organisierte Drogenhändler europaweit vermeintlich abhörsicher kommunizierten. Über Monate liefen Millionen Chatnachrichten in Echtzeit bei den französischen Behörden auf – und wurden anschließend über eine Europäische Ermittlungsanordnung an deutsche Strafverfolger weitergegeben. Für die deutsche Strafjustiz warf das eine bis heute examensrelevante Frage auf: Dürfen im Ausland ohne deutsche Richteranordnung erhobene, hochsensible Chatprotokolle in einem deutschen Strafprozess überhaupt verwertet werden?

In dem Verfahren, das vor dem Bundesverfassungsgericht landete, hatte das Landgericht Hamburg einen Mann wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und zusätzlich eine Wertersatzeinziehung von über 70.000 Euro angeordnet. Zentrale Beweisgrundlage waren EncroChat-Chatverläufe. Der BGH verwarf die Revision (5 StR 457/21), woraufhin der Verurteilte Verfassungsbeschwerde erhob: Er rügte ein Beweisverwertungsverbot, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, des gesetzlichen Richters wegen unterlassener EuGH-Vorlage sowie Eingriffe in Art. 10 GG und sein allgemeines Persönlichkeitsrecht.

Das deutsche Strafprozessrecht kennt – anders als etwa im anglo-amerikanischen Recht – kein geschlossenes System zwingender Beweisverbote. Ob ein rechtswidrig oder im Ausland erhobenes Beweismittel im deutschen Verfahren verwertet werden darf, entscheidet der BGH nach ständiger Rechtsprechung im Wege einer Abwägung zwischen dem Strafverfolgungsinteresse des Staates und den Individualrechten des Betroffenen. Diese fachgerichtliche Linie war Hintergrund des Verfahrens – Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Prüfung war sie aber nur mittelbar.

Die Kammer legte ihrer Prüfung den vom Bundesgerichtshof festgestellten Sachverhalt zugrunde, da der Beschwerdeführer dessen Tatsachenfeststellungen verfassungsrechtlich nicht wirksam angegriffen hatte (Rn. 48). Zur Rüge des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) fehlte es bereits an einer den verfassungsrechtlichen Maßstäben genügenden Begründung – der Beschwerdeführer hatte im Wesentlichen auf seine Revisionsbegründung verwiesen (Rn. 50). Die Kammer prüfte die Rüge dennoch inhaltlich und verneinte sie: Das Landgericht war einfachrechtlich nicht verpflichtet, einen Zwischenbescheid zur Verwertbarkeit zu erlassen, § 267 StPO verlangt keine Ausführungen zu Verfahrensfragen in den Urteilsgründen, und ein etwaiger Gehörsverstoß wäre jedenfalls durch die umfassende Befassung des BGH mit der Frage geheilt worden (Rn. 57-67).

Bemerkenswerter ist die Behandlung der Rüge des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. Art. 267 AEUV): Hier hält die Kammer der Argumentation des Bundesgerichtshofs ausdrücklich entgegen, dessen Auffassung, die Verwertbarkeitsfrage richte sich allein nach nationalem Recht und werfe deshalb keine vorlagepflichtige Unionsrechtsfrage auf, „greife zu kurz“ (Rn. 78 f.) – unionsrechtliche Vorfragen können auch dann entscheidungserheblich sein, wenn die eigentliche Verwertungsfrage im Ergebnis nach nationalem Recht beantwortet wird. Ob dieser methodische Fehler des BGH eine Grundrechtsverletzung begründet, lässt die Kammer aber ausdrücklich offen (Rn. 80) – auch weil der Beschwerdeführer die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-670/22 vom 30. April 2024 nicht in seine Verfassungsbeschwerde eingearbeitet hatte (Aktualisierungsobliegenheit, Rn. 81 f.). Der EuGH hatte dort Art. 31 der Richtlinie 2014/41/EU über die Europäische Ermittlungsanordnung – anders als vom BGH angenommen – individualschützenden Charakter zuerkannt; nach Einschätzung der Kammer betrifft dies aber eher Fragen der Benachrichtigungspflicht als die Beweisverwertung selbst, sodass offenbleibt, ob der BGH insoweit im Widerspruch zur unionsrechtlichen Vorgabe steht (Rn. 85 f.). Diese Zurückhaltung hat vor allem prozessuale Gründe: Selbst eine methodisch fragwürdige Vorlageentscheidung des Fachgerichts begründet verfassungsrechtlich nur dann eine Grundrechtsverletzung, wenn der Beschwerdeführer darlegt, dass sie sich im konkreten Fall tatsächlich ausgewirkt hätte – und genau diese Anknüpfung an die neue Rechtslage fehlte hier.

Der Beschluss ist damit im Kern eine Zulässigkeitsentscheidung: Die Kammer bestätigt zwar, dass auf Grundlage der vom BGH festgestellten Verfahrenstatsachen keine Grundrechtsverletzung des Beschwerdeführers ersichtlich ist – eine allgemeine, tragende Aussage zur grundsätzlichen Verwertbarkeit von EncroChat-Daten trifft sie damit aber nicht. Die materielle Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen im EU-Ausland erhobene Chatdaten verwertet werden dürfen, bleibt verfassungsgerichtlich weiterhin nicht abschließend geklärt.

Der Beschluss wird in der Praxis häufig – verkürzt – als „grünes Licht“ des BVerfG für die EncroChat-Verwertung gelesen. Das trifft den Kern nur bedingt: Formal handelt es sich um einen Nichtannahmebeschluss aus Zulässigkeitsgründen, keine Sachentscheidung mit Bindungswirkung nach § 31 BVerfGG. Für die Zehntausenden Verfahren in Deutschland, die sich ganz oder teilweise auf EncroChat- oder vergleichbare Kryptomessenger-Daten (etwa von Sky ECC oder Anom) stützen, bedeutet das: Rechtssicherheit gibt es weiterhin nur über die fachgerichtliche Abwägungslösung des BGH, nicht über eine verfassungsgerichtliche Leitentscheidung.

Bemerkenswert ist vor allem, dass die Kammer die Vorlagepraxis des BGH zum EuGH kritisiert – dessen Ansatz, unionsrechtliche Fragen könnten schon deshalb ausgeklammert werden, weil die Verwertungsfrage im Ergebnis nach nationalem Recht zu beantworten sei, „greife zu kurz“. Ob daraus im konkreten Fall eine Grundrechtsverletzung folgt, lässt der Beschluss aber offen. Für Studierende zeigt der Fall exemplarisch zweierlei: zum einen die hohen Substantiierungsanforderungen einer zulässigen Verfassungsbeschwerde (§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG) einschließlich der Obliegenheit, die Beschwerde bei entscheidungserheblichen Änderungen der Rechtslage – hier durch ein EuGH-Urteil – aktuell zu halten; zum anderen das ungeklärte Verhältnis zwischen dem unionsrechtlichen Individualschutz aus Art. 31 RL 2014/41/EU (EuGH, Rs. C-670/22) und der nationalen Beweisverwertungsdogmatik.

Die materielle EncroChat-Frage bleibt beim BVerfG offen: Weitere Verfassungsbeschwerden zu EncroChat-Sachverhalten waren zum Zeitpunkt dieser Entscheidung noch anhängig, in denen die Kammer – anders als hier – auch in der Sache Stellung beziehen könnte. Anders als im vorliegenden Verfahren könnten Beschwerdeführer dort die Antwort des EuGH in der Rechtssache C-670/22 von vornherein in ihre Begründung einbeziehen – und damit gerade die Substantiierungshürde nehmen, an der die hier entschiedene Beschwerde gescheitert ist. Bis dahin prüfen die Instanzgerichte weiterhin im Einzelfall, ob die konkrete Europäische Ermittlungsanordnung ordnungsgemäß ergangen ist und ob die vom EuGH in der Rechtssache C-670/22 aufgestellten Kriterien eingehalten wurden – ein pauschales „EncroChat gilt immer“ gibt es also nicht.

Für die Klausurvorbereitung lohnt sich neben dem materiellen Zusammenspiel von § 100e StPO, den IRG-Vorschriften zur Rechtshilfe und der Richtlinie 2014/41/EU auch ein Blick auf das Verfassungsprozessrecht selbst: Die Substantiierungslast nach § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG und die Obliegenheit, eine Verfassungsbeschwerde bei entscheidungserheblichen Änderungen der Sach- und Rechtslage aktuell zu halten, entscheiden in der Praxis über sehr viele Verfahren – und sind beliebter Klausurstoff im Staatsorganisationsrecht bzw. der Verfassungsprozessrechtsklausur.